什么是竞价排名及竞价排名的法律属性所谓竞价排名是指竞价排名的基本特点是按点击付费，推广信息出现在搜索结果中（一般是靠前的位置），如果没有被用户点击，则不收取推广费。一方面，广告主在购买该项服务后，通过注册一定数量的关键词，按照付费最高者排名靠前的原则，购买了同一关键词的网站按不同的顺序进行排名，出现在网民相应的搜索结果中。另一方面，搜索引擎用户需要浏览分类目录或输入关键词才能找到其想要的信息，这是一个对用户自然分流及筛选的过程，因此这些用户最具有针对性。以“百度”为例：

“竞价者购买百度推广服务后，百度将利用技术在搜索页结果页的左侧或者右侧显示竞价者的网页标题、描述和连接，若多个竞价者将同一“商标”作为管检测，而竞价者出价越高则网页排名越靠前，甚至会出现排名高于实际“商标权利人的情况”。若网络用户点击推广者的连接，那么百度则从竞价者的推广费用中自动扣费。”竞价排名系一种通过互联网手段提升企业知名度的低成本营销手段，在实践中被广泛应用。竞价排名并不仅限于百度等搜索引擎中的应用，在一些电商平台或社交平台诸如淘宝、拼多多、京东、小红书也是广泛存在，甚至手机应用商店中的app也存在竞价排名的情况。然而，对于竞价排名这种互联网营销模式，在现有的法律裁判中，对其定性并不明确。导致了对于竞价排名服务商注意义务、侵权责任的认定存在较大影响。对于竞价排名的法律属性，理论上存在争议：

一种观点认为，应当定性为信息技术服务，北京市高级人民法院2016年4月发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第39条中却明确指出：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。言下之意，竞价排名服务并不是广告行为。另一种观点认为，应当认定为商业广告，就“杭州六度案”、“北京有壹手案”以及“重庆金夫人案”来看，目前实践中绝大多数法官将其定性为商业广告。竞价排名侵权责任认定的法律依据在现行法律中规定服务商竞价排名的法律法规较少，可适用于服务商在竞价排名中商标侵权责任认定和承担的法条数量也较少，且大多规定地较为笼统分散。关于服务供应商提供竞价排名服务导致侵权而产生的法律责任认定在法律方面主要适用：1.《电子商务法》第40条

“电子商务平台经营者应当根据商品或服务的价格、销售、信用等多种方式向消费者显示商铺或服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或服务，应当显著标明“广告”。”2.《广告法》第34条

“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查，不得发布。”3.《商标法》第57条

“第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”4.《互联网广告管理暂行办法》第七条

“互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”竞价排名侵权责任承担的影响因素探究影响竞价排名侵权责任承担的因素，以“大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案”来看，具有典型性。基本案情

原告大众交通公司认为，“大众”文字注册商标多次被评为上海市著名商标、最具价值的上海服务商标。原告发现在被告所有并经营的百度网站（www.baidu.com）的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格，却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的“大众”注册商标，并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务。原告认为，百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”两个栏目属于网络推广形式的广告，即以网页为媒介，为客户提供收费的宣传和推广服务。因此，三被告在百度网站上的广告栏目中擅自使用两原告享有权利的注册商标构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为。最终法院认定被告百度公司侵犯了原告大众的商标专用权，构成不正当竞争。法院认为

第一、竞价排名的购买方对关键词的使用属于“商标性”使用，构成商标侵权及不正当竞争。

根据反不正当竞争法的有关规定，接受“竞价排名”服务的第三方网站在自己的网站上擅自使用“上海大众搬场物流有限公司”等字样，引人误认为其是原告大众搬场公司的网站，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。此外，上述网站在自己网页上使用“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样构成针对原告大众搬场公司的虚假宣传的不正当竞争行为。第二、百度网站虽然不构成虚假宣传的不正当竞争，也不是本案直接的侵权主体，但是因其未尽到合理审查义务与竞价排名的购买方承担共同侵权的责任。

一方面，百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒。作为“竞价排名”服务的提供者，百度网站仅对注册用户在搜索结果中的排名产生影响，本身不提供用户网站上的信息内容，所产生的网页搜索结果也没有直接或间接介绍商品或服务的功能，因此百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。但是另一方面，百度网站的“竞价排名”服务是一种收费服务，其有义务也有能力在存在侵权可能性的情形下，审查注册用户使用该关键词的合法性。百度网站对于申请竞价排名服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取任何其他的审查措施，未尽合理的注意义务，进而导致假冒原告大众搬场公司名称的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，客观上帮助了假冒网站实施不正当竞争行为，并对原告大众搬场公司的商誉造成了一定影响。因百度的自身行为存在过错，因此应当承担共同侵权的责任。律师分析

根据本案的裁判来看，认定竞价排名侵权责任承担受以下因素的影响：第一、竞价排名服务使用的“关键词”是否属于“商标”性使用？

商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。商标性使用建立在两大要素上：在商业活动中使用和识别商品来源为目的。如仅将他人的商标设置为关键词，而并非用于识别商品来源且未造成相关公众混淆的，不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权。但该行为违背诚实信用原则和商业道德，间接或直接攫取了他人的合法商业利益，属于不正当竞争行为。第二、服务供应商是否尽到合理审查义务以及合理审查义务的范围？

《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”而在先前的案例中，搜索平台往往根据此“避风港原则”规避责任。具体而言：

一是要界定服务供应商合理审查义务的范围：基于法律基础与利益兼顾的考量，搜索引擎服务商对“竞价排名”关键词等内容审查范围的界定应为该关键词等内容存在明显有损我国公共秩序和公共利益的情形为限，但若搜索引擎服务商知道该关键词明显属于侵犯他人合法权益的除外。在侵权责任认定中，不应割裂看待广告法和避风港规则之间的矛盾。即使是避风港规则，对于像红旗飘扬一样明显的违法信息，信息搜索服务提供者仍然具有审核义务，这就是我们常说的“红旗”规则。二是要设置更严格的事前审查义务：对于广告主提供的关键词，服务供应商有义务要求竞价排名购买方提供使用该词语的合法性证据。一旦竞价排名购买方选择了疑似他人所有的具有显著性的词汇，服务提供者应对其予以驳回。服务提供者未尽上述事前审查义务，则可以推定其为“知道或应当知道”其实施了具体的不正当竞争行为，要求其承担连带赔偿责任。而在事后补救方面，服务提供者仍应当在收到通知后及时审查，立即下架确有侵权情形的竞价广告。

结语：22岁的大学生魏则西的悲剧犹在眼前，对于竞价排名的法律规制虽然有了初步成效，但是对于部分新兴的竞价排名广告类型法律仍具有滞后性，因此，相关新产业理应恪守商业伦理底线，用商业习惯和诚信道德去约束自己行为。​作者：眷诚法务赵倩

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